ANÁLISIS CULTURAL DEL DERECHO

Como comenté blog´s atrás el análisis cultural del derecho, en realidad no es una teoría contemporánea, aunque vista al extremo de sus propios planteamientos bien podría serlo.

El análisis cultural del derecho es escrito, por Paul Kanh, un antropólogo, --no podía ser de otra forma--, que observa nuestro tan tallado objeto de estudio (el derecho), desde una óptica externa, diría yo extrema.

El análisis cultural del Derecho es una metodología que se convierte en epistemología, es decir, en una visión, cuyo propuesta principal es SUSPENDER LA CREENCIA,  no dejar de creer, sólo suspender la creencia, considera al derecho como un producto cultural más, como la religión, el idioma, etc.

El derecho íntimamente ligado con el fenómeno del poder, y éste a su vez con la aparición del Estado en sus diversas modalidades.

Kahn propone suspender la creencia y ver ¿qué sucedería si no existiera el Estado ni el derecho?.

Al mismo tiempo hace una reflexión sobre el alto contenido metafórico del derecho.

Mi "esfera" jurídica

El "campo" del Derecho

Las "lagunas" del Derecho, por citar solo algunas.

Para sostener una creencia un elemento esencial es el volitivo, es decir la voluntad de creer.

DIFERENCIA ENTRE PRINCIPIOS Y REGLAS

La distinción entre reglas y principios puede ayudar a resolver antinomias.
                   NORMAS JURÍDICAS
PRINCIPIOS                            REGLAS
General                                      Específico
Permanente                                Transitorio
Orienta a otras normas                Técnico


Ponderar es dotar de un peso específico a un principio en cada caso (en el supuesto de un choque de principios)
Un principio como norma de un sistema puede y tiende a ser más importante que una regla; ya que los principios contienen valores, que son bienes jurídicos tutelados y entendemos valor como aquéllo a lo que el Estado le atribuye determinada importancia.


Los Principios pueden estar fuera de la norma (principios generales de derecho) o,
Positivados en la norma (la norma los reconoce como tales, aún cuando la norma no le de el nombre de principio (principio de la no retroactividad), por ejemplo.)

LA REGLA DE RECONOCIMIENTO

¿Por qué es válida la norma?
La regla de reconocimiento, es una serie de criterios que nos permite definir si una norma es válida o no tales como la competencia, cuando se ha seguido un proceso formal de cración cuando es vigente, cuando es constitucional cuando contiene coherencia y congruencia.
La validez de una norma esta dada por su pertenencia al sistema normativo.
De ahí que:
Validez vs. Eficacia (Como hecho social). Es un falso enfrentamiento, ya que cada concepto alude a un criterio diferente.
Además se aprecia que esto es diferente a la Vigencia, ésta es la aplicabilidad de la norma en un determinado espacio y tiempo.

¿PODEMOS VIVIR SIN EL DERECHO?

Y no, no me refiero a ningún órgano o extremidad de ésas que vienen en pares, no, me refiero a la posibilidad de vivir sin ese tinglado, conocido y tan rimbombantemente llamado por los políticos, ESTADO DE DERECHO, mi respuesta, y sin dudarlo más, además no de ahora, de hace ya algún tiempo es SIIIIII, sí podemos vivir sin el conjunto de normas que existen de manera positiva y que en México derivan de la CPEUM de 1917 y de tratados internacionales. Pero hombre¡!, por su puesto que podemos vivir sin el derecho, pues de hecho la gran mayoría de los mexicanos lo desconocemos, y si no me creen, a las vivencias, preguntemos a cualquier hijo de vecino que se le ocurra circular por la calle delante de nosotros, de buenas a primeras, nos rehuirá pensando en que queremos asaltarlo, pero una vez que aclaremos nuestra  académica intención, lo más probable es que nos mire y nos tire de a locos. En realidad los humanos en general y los mexicanos en particular estamos mucho más atentos a toda una serie de normas no jurídicas a las que sí atendemos con mayor mucha mayor prioridad. Por ejemplo, los buenos modales, la moda, la (santísima) religión, ésos sí que son tópicos conocidos, llevados y traídos por cualquier mortal; y no se diga como ya aclaramos, en nuestra querida sociedad la corrupción, es decir, el anti derecho, es más fácil preguntarnos y ver cómo le hacemos para no cumplir lo poco que alcanzamos a ver de nuestra "esfera" jurídica, que investigar que es el derecho. Y aún investigándolo, tal vez la siguiente pregunta de un chilango será, ¿y cómo me lo puedo chingar?

MÉTODOS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Una de las aristas más importantes del derecho es su interpretación, para ello se cuenta con diversas clases de interpretación pero algunas de las más recurrentes o de las más socorridas son:

• Exegético: Parte del origen de la norma, el poder debe ser obedecido sin cuestionamientos. Es dogmática, busca eliminar la discrecionalidad del operador jurídico.
• Literal, gramatical o semántico.
• Lógica: Analogía, Mayoría de Razón, En sentido contrario (Contrario sensu, dicen los abogángsters)
• Científicos (propios de la ciencia del Derecho) Teleológico, Funcional, Sistémico, Armónico.
• De otras Ciencias: Histórico, Sociológico.

"¡Ah!, chingá, yo le había entendido de otro modo"

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA JURÍDICA

Si es que podemos llamar a una sola teoría, porque cuanto más conocemos, más nos damos cuenta que en realidad existen TEORÍAS JURÍDICAS,  y no solo una, claro que en el pasado reciente permeó una solo y con gran fuerza El positivismo, pero no nos adelantemos, en primer instancia se dio el Iusnaturalismo, que a su vez se subdividió en Iusnaturalismo Teológico y Iusnaturalismo racional; posteriormente, ahora sí nos encontramos el positivismo jurídico, que no precisamente quiere decir que haya un positivismo y en contraparte un "negativismo" (ja), no en realidad positivo se refiere a puesto, es decir "puesto por el hombre", la disputa histórica entre el positivismo y el iusnaturalismo, fue el terreno de diversos debates, posteriormente Surgió el Realismo sociológico (dentro del cual destacaron las escuelas del realismo jurídico Europea y Norteamericana) que buscó estudiar la eficacia de la norma, es decir, ¿se cumple?, Avanzando se encuentra uno con una teoría de postura ecléctica, que conjuga iusnaturalismos, positivismo y realismo, nada menos que la Teoría Tridimensional del Derecho, de un latinoamericano Miguel Reale, en ésta teoría:
Valor (del ius) lo encontramos en el axioma,
Norma (del positivismo) lo encontramos en la normatividad
Hecho (del realismo) en la fáctica.
Ahora, y una vez que (como dijera algún profesor) se ha optado por ver al derecho como la descripción de un elefante puede parecer, manguera (trompa), pero también como muro (pata), y al mismo tiempo parecer cuerda (en la cola), de tal suerte que ahora se ha avocado a estudiar determinada fase del derecho o en algunos caso estudiarlo desde fuera, visiones que han resultado enriquecedoras.


Entre estas teorías jurídicas contemporáneas, encontramos:
La Ponderación,
El Garantismo,
La Argumentación,
El derecho Dúctil

Así como una aportación extraordinaria: "El análisis cultural del derecho" de Paul Kanh.

¿DE QUE SE OCUPA EL DERECHO?

El derecho como muchas otras disciplinas se ha ocupado de ensimismarse, es decir, de verse el propio ombligo, una de sus primeras cuestiones es ¿Qué es el derecho?, ante lo cual surgen tantas respuestas como teóricos conocedores, que van desde la clásica conjunto de normas... hasta algunas más recientes (dadas por no abogados, por cierto en la que se define que el derecho es simplemente una creencia, ¿que tal eh?
otro de sus estudios es ¿cuál es su objeto de estudio?, métodos de interpretación.
Su eficacia y validez, es decir, ¿por qué se debe obedecer la norma?
Así como el Sistema Normativo